【摘要】《澳门太阳城77139.com法》采取了“澳门太阳城77139.com者”的概念,但并没有对“澳门太阳城77139.com者”的具体涵义作出解释。学界平日按照从属关系理论,将“澳门太阳城77139.com者”解释为包含农平易近工在内的所有工资澳门太阳城77139.com者。然则,假设接洽立法时的语境来分析“澳门太阳城77139.com者”的权力体系,我们可以发明,《澳门太阳城77139.com法》中“澳门太阳城77139.com者”的真正原型是国有企业职工。“澳门太阳城77139.com者”原型的选择决定了我国澳门太阳城77139.com关系的司法调剂机制,并且制约着澳门太阳城77139.com立法的实施后果。直到《澳门太阳城77139.com合同法》颁布,“澳门太阳城77139.com者”才开端具有农平易近工的某些特点。我国应当从市场经济体系体例成长的请求出发,以从属关系理论为指导,科学公道地肯定“澳门太阳城77139.com者”的认定标准,并响应地对今朝的澳门太阳城77139.com关系调剂机制进行完美。

【关键词】澳门太阳城77139.com者原型;澳门太阳城77139.com立法;从属关系理论;澳门太阳城77139.com关系调剂机制;国企职工

一、问题的提出

“澳门太阳城77139.com者”的概念是澳门太阳城77139.com法学中最具有争议的问题之一,“不但具有理论和政策意义,并且在澳门太阳城77139.com争议处理中还具有重要的司法实践意义。”{1}在司法意义上,“澳门太阳城77139.com者”身份的取得具有私法和公法两方面的意义。在私法意义上,“澳门太阳城77139.com者”身份的取自得味着澳门太阳城77139.com者与用人单位建立了澳门太阳城77139.com关系,其标记是两边订立书面或口头情势的澳门太阳城77139.com合同,明白商定两边的权力和义务。[1]在公法意义上,“澳门太阳城77139.com者”身份的取得是启动澳门太阳城77139.com司法保护机制的钥匙,这里的“澳门太阳城77139.com司法保护机制”包含安然卫生制度、最低工资制度、工时和休假制度、工会与集体协商制度、澳门太阳城77139.com争议处理制度等方面。假设没有“澳门太阳城77139.com者”的身份,就很难取得澳门太阳城77139.com司法制度的保护和救济。

自从《中华人平易近共和国澳门太阳城77139.com法》(下文简称《澳门太阳城77139.com法》)于1995年1月1日开端实施以来,“澳门太阳城77139.com者”开端成为一个重要的司法概念,然则受当时的社会情况和熟悉程度限制,该法并没有给“澳门太阳城77139.com者”下任何定义。我国《宪法》中也屡次利用“澳门太阳城77139.com者”的概念,但《宪法》并没有辨别受雇澳门太阳城77139.com者和自雇澳门太阳城77139.com者,也没有辨别公事员和家当澳门太阳城77139.com者,是以宪法意义上的“澳门太阳城77139.com者”只是一个泛义的政治概念。

在理论上,若何界定“澳门太阳城77139.com者”的内涵与外延始终是澳门太阳城77139.com法学研究中的前沿课题。我国通说认为,澳门太阳城77139.com法中的“澳门太阳城77139.com者”是指达到法定年纪、具有澳门太阳城77139.com才能,以从事某种社会澳门太阳城77139.com获得收入为重要生活澳门申博太阳城77139的公平易近{2}。这个定义异常宽泛,根本上把所有在各类企业、个别经济组织中工作的工资澳门太阳城77139.com者都划入到“澳门太阳城77139.com者”的范畴当中,明显并未推敲农平易近工群体的特别性。在实践中,农平易近工在就业政策、社会保险、工资保护、争议处理等方面并没有完全享遭到《澳门太阳城77139.com法》的保护,以致于有学者指出,农平易近工实际上只享有“准澳门太阳城77139.com者”的待遇{3}。

是以,本文所要研究的重要问题就是:《澳门太阳城77139.com法》中的“澳门太阳城77139.com者”在中国语境中的真实含义是甚么?它是否是包含一切工资澳门太阳城77139.com者?更进一步而言,20世纪80年代以来涌入城市的农平易近工是否是属于《澳门太阳城77139.com法》所指的“澳门太阳城77139.com者”?

为知道答上述问题,本文彩取语境解释的办法,把《澳门太阳城77139.com法》中关于“澳门太阳城77139.com者”的各项规定作为一个整体,测验测验答复复兴该法所描述的“澳门太阳城77139.com者”形象。经过过程对答复复兴后的“澳门太阳城77139.com者”形象与实际生活中的澳门太阳城77139.com者群体进行对照分析,提出了《澳门太阳城77139.com法》中的“澳门太阳城77139.com者”原型是国有企业职工的判定。与“澳门太阳城77139.com者”原型相配套,《澳门太阳城77139.com法》按照上世纪90年代国有企业澳门太阳城77139.com关系的特点肯定了我国的澳门太阳城77139.com关系调剂机制,然则这类调剂机制体系体例色采极重,以致于《澳门太阳城77139.com法》在实施过程当中出现了对国企职工“有法不依”、对农平易近工“有法难依”等司法实用问题。2007年颁布的《澳门太阳城77139.com合同法》已对“澳门太阳城77139.com者”原型进行了明显的修复,该法中“澳门太阳城77139.com者”的形象开端具有了农平易近工的某些特点。然则,由于立法机关还没故意想到“澳门太阳城77139.com者”原型的选择问题,该法并没有对澳门太阳城77139.com关系调剂机制进行完全改革,这可能会经久影响《澳门太阳城77139.com合同法》和其他社会立法的实施后果。

二、法学理论中的“澳门太阳城77139.com者”:从属的人

我国立法中的“澳门太阳城77139.com者”是一个笼统的概念。自从《澳门太阳城77139.com法》于1995年1月1日开端实施以来,“澳门太阳城77139.com者”开端成为一个重要的司法概念,然则受立法当时的社会情况和熟悉程度限制,该法并没有给“澳门太阳城77139.com者”下任何定义。我国《宪法》共有7次利用“澳门太阳城77139.com者”的概念[2],其含义是泛指“农平易近、工人、国度工作人员和其他澳门太阳城77139.com者”。[3]可见,《宪法》并没有辨别受雇澳门太阳城77139.com者和自雇澳门太阳城77139.com者,也没有辨别公事员和家当澳门太阳城77139.com者,宪法意义上的“澳门太阳城77139.com者”明显是一个泛义的概念。

对“澳门太阳城77139.com者”的科学界定更多地须要依附法学理论的支撑。我国澳门太阳城77139.com法学的奠定人史尚宽师长教师提出,“澳门太阳城77139.com者”是指“基于契约上之义务在从属的关系所为之职业上有偿的澳门太阳城77139.com”的人{4}。按照这个定义,“澳门太阳城77139.com者”应当具有澳门太阳城77139.com契约、从属关系、职业活动和有偿澳门太阳城77139.com四个要素。在四个要素中,“从属关系”揭露出澳门太阳城77139.com者与用人单位之间的关系不是同等关系,是界定澳门太阳城77139.com者主体身份的核心要素{5}。从属关系理论是澳门太阳城77139.com法与平易近法的分水岭,也是辨别澳门太阳城77139.com关系和平易近事关系的重要理论对象。传统平易近法将澳门太阳城77139.com者视为与雇主具有同等地位的人,但是正如日本学者星野英一传授指出的,进入现代社会以来,以契约当事人的同等、自由为条件的各类契约理论因两边当事人社会、经济方面的不同等而浮现出了马脚,这类不同等最清楚地表示在雇佣契约里{6}。是以,作为对近代平易近法关于同等主体假定的一种改正,从属关系理论直言不讳地指出澳门太阳城77139.com关系两边当事人是典范的不同等主体。

从属关系理论将澳门太阳城77139.com者对用人单位的从属性重要分为经济从属性、组织从属性和人格从属性三个方面。[4]所谓“经济从属性”是指澳门太阳城77139.com者须要依附工资收入为生,因此在经济上对用人单位具有从属性。但是经济从属性的含义比较抽象,很难具体量化,是以,法院平日不把经济从属性作为认定“澳门太阳城77139.com者”地位的重要根据。[5]所谓“组织从属性”是指澳门太阳城77139.com者平日会被澳门太阳城77139.com利用者编入到其内部组织架构当中,作为该组织的一位成员参与临盆经营。固然组织从属性在三个从属性标准中最轻易辨认,在实践中具有较强的可操作性,但是,组织从属性又是最轻易被改变的。自20世纪70年代以来,各国广泛存在着雇主经过过程劳务吩咐?消磨等情势将澳门太阳城77139.com关系改变成平易近事关系的现象。为此,法院一般也不完全根据组织从属性的有无来认定澳门太阳城77139.com者的身份,而是要从多个方面进行综合裁量。所谓“人格从属性”是指澳门太阳城77139.com者不是按照本身的意志从事澳门太阳城77139.com,而是将本身置于用人单位的指示、治理和监督之下,从而导致人格上对用人单位的从属性。日本通说认为,澳门太阳城77139.com力与一般商品的不合的地方在于,澳门太阳城77139.com力与澳门太阳城77139.com者人格弗成份别,澳门太阳城77139.com者出卖澳门太阳城77139.com力时,雇主同时会安排其人格,即“人格上的从属性系澳门太阳城77139.com者自行决定之自由权的一种压抑”{7}。不论是在大年夜陆法国度照样英美国度,人格从属性都是司法机关认定澳门太阳城77139.com者身份的重要标准。[6]我国原澳门太阳城77139.com和社会保障部曾于2005年出台《关于确立澳门太阳城77139.com关系有关事项的通知》,个中一项标准就是“用人单位依法制订的各项澳门太阳城77139.com规章制度实用于澳门太阳城77139.com者,澳门太阳城77139.com者受用人单位的澳门太阳城77139.com治理,从事用人单位安排的有待遇的澳门太阳城77139.com”,该标准比较明显地表现了人格从属性的请求。

无庸讳言,“从属性”只是一个相对的概念,不合澳门太阳城77139.com者在从属性方面的表示情势是不合的,实际中的从属性有强弱、深浅、广狭之分,界线并非绝对清楚。[7]是以,在很多案件中,仅仅根据从属性标准来判定澳门太阳城77139.com者的身份依然是相当艰苦的。不但如此,由于我国现行澳门太阳城77139.com法理论受日本和我国台湾地区学说的影响较大年夜,常常只是从经济、人格和组织三个方面解释澳门太阳城77139.com者对用人单位的从属性,其目标重要在于论证澳门太阳城77139.com者与用人单位之间不是同等关系,从而清除平易近法的实用。[8]但是,如许的从属关系理论并未穷尽我国澳门太阳城77139.com者与用人单位之间不同等的根源,我国澳门太阳城77139.com者除经济从属性、组织从属性和人格从属性之外,还具有明显的“体系体例从属性”。具体而言,由于经久受筹划经济体系体例的影响,我国澳门太阳城77139.com人事制度具有明显的“体系体例性瓜分”特点,根本划分为体系体例内澳门太阳城77139.com力市场和体系体例外澳门太阳城77139.com力市场两大年夜体系。体系体例内和体系体例外的澳门太阳城77139.com者构成了“一系列事实上的不同等”,具体表示在工资、福利、平易近主治理等多个方面{8}。体系体例从属性造成了体系体例内澳门太阳城77139.com者与体系体例外澳门太阳城77139.com者享有不同等的权力,有经济学者异常深刻地指出了这类差别:

“从国有企业与存量合同工的关系来看根本是同等的,职代会、工会在确保触及企业与职工关系的有关决定计划的平易近主性、透明性等方面有极大年夜的影响,职工的保险福利相对有保障,……而国有企业与临时工、农平易近工的关系,和非国有企业与员工的关系,则根本上是一种雇用与被雇用、屈从与被屈从的关系,平易近主性、透明性、公平性及保险福利等有关澳门太阳城77139.com者的合法权益常常得不到表现、更没有保障。”{8}

是以,澳门太阳城77139.com法中的从属关系理论在实践中有必定的局限性,其实不克不及解释所有澳门太阳城77139.com者问题,须要根据社会和经济的成长和各国的具体国情加以完美。假设不推敲中国澳门太阳城77139.com力市场体系体例性瓜分的特点,只是简单地利用从属关系理论来判定澳门太阳城77139.com者的地位,就轻易造成澳门太阳城77139.com立法与社会实际严重脱节的问题,终究影响到司法的实施后果。

三、我国澳门太阳城77139.com立法中的“澳门太阳城77139.com者”:从国有企业职工走向农平易近工

任何司法一经制订,就已成为汗青,法官只能在“如今”的情况中去解释那些在“之前”的语境中制订的司法。有鉴于此,解释司法不克不及只从文本出发,还必须接洽立法当时的经济与社会背景,不然就没法发明那些隐蔽在司法条则背后的真正含义。在英美法国度,“当法官或律师试图发明立法意旨时,除诉诸司法文本本身外,他们平日总是诉诸大年夜量的立法材料或其他学者的解释,例如立法的辩论记录,立法者小我的日记通信,立法前后的社会情况和重大年夜事宜,和其他学者对这些问题的研究。所有这些材料都用来证实某种意图是立法的真实的、原初的意图。” {9}由于中国正处于快速的经济和社会转型期,很多澳门太阳城77139.com立法最初制准时的社会场景在如今可能已产生了重大年夜变更,假使仅仅拘泥于字面意思,就很难避免误读误判的问题。是以,在中国社会变迁这个大年夜背景下,紧扣立法当时的语境来解释澳门太阳城77139.com立法就显得特别重要。

1994年颁布的《澳门太阳城77139.com法》和2007年颁布的《澳门太阳城77139.com合同法》,都利用了“澳门太阳城77139.com者”的概念,但都没有给“澳门太阳城77139.com者”下定义,而是采取界定“用人单位”的办法来明白“澳门太阳城77139.com者”的范围。如《澳门太阳城77139.com法》第2条规定:“在中华人平易近共和国境内的企业、个别经济组织(以下统称用人单位)和与之构成澳门太阳城77139.com关系的澳门太阳城77139.com者,实用本法。国度机关、事业组织、社会集团和与之建立澳门太阳城77139.com合同关系的澳门太阳城77139.com者,按照本法履行。”按照该规定的字面含义,“澳门太阳城77139.com者”就是所有与企业或个别经济组织构成了澳门太阳城77139.com关系的澳门太阳城77139.com者,和所有与国度机关、事业单位、社会集团建立了澳门太阳城77139.com合同关系的澳门太阳城77139.com者。

但是,经过过程界定用人单位来界定“澳门太阳城77139.com者”是一种间接的办法,这类间接定义办法决定了我国澳门太阳城77139.com立法中的“澳门太阳城77139.com者”概念既不科学也不精确,在实践中会造成很多问题。例如,很多企业利用了大年夜量的劳务吩咐?消磨工人,被吩咐?消磨工人在司法上其实不是这些企业的“澳门太阳城77139.com者”。[9]再如,有的企业利用了很多技校学生“顶岗练习”,这些练习学生在司法上也不是该企业的“澳门太阳城77139.com者”。别的,很多处所都曾产生过公司总经理申请澳门太阳城77139.com争议仲裁,并请求公司付出高额加班费、奖金或经济补偿等待遇的案件。事实上,总经理之类的高等治理人员在澳门太阳城77139.com法中平日被视为“雇主代理人”,与企业之间的关系不具有从属性特点,天然也就不该该实用《澳门太阳城77139.com法》。可见,具体认定哪些人是“澳门太阳城77139.com者”,仅仅靠规定“用人单位”的范围还是不敷的,还必须具体分析这些人员与企业之间的司法关系,特别是要查明其与企业之间是否是存在从属关系,才能终究决定这些人是否是具有“澳门太阳城77139.com者”的司法地位。

回想汗青,我国制订《澳门太阳城77139.com法》主如果为了适应建立市场经济体系体例的须要,确认并且推行国有企业全员澳门太阳城77139.com合同制改革的成果,是以弗成避免地带有体系体例立法的特点。假设把《澳门太阳城77139.com法》作为一个整体加以考察,便可以够发明,只要一小我具有“澳门太阳城77139.com者”的身份,他就有权享有就业促进、澳门太阳城77139.com合同、社会保险、平易近主治理等澳门太阳城77139.com权力。但是,在我国的城乡二元经济体系体例下,这类全能型的“澳门太阳城77139.com者”只多是体系体例内的澳门太阳城77139.com者。

第一,按照《澳门太阳城77139.com法》,“澳门太阳城77139.com者”享有就业的权力,各级当局应当为澳门太阳城77139.com者供给公共就业办事。然则在实践中,就业政策经久以来其实不支撑农平易近进城务工,只有城镇职工才享有在城市就业的权力,农村澳门太阳城77139.com力就业“总的精力是离土不离乡,当场消化,向城市活动要做到有序化”。[10]在2003年国务院发出《关于做好农平易近进城务工就业治理和办事工作的通知》(国办发[2003]1号)之前,各地当局主如果为本地国有企业下岗、掉业人员供给就业办事,农平易近, , 工不但享受不到工作地当局, 供给的就业办事,乃至还常常被算作“盲流”而被驱赶。直到2007年制订的《就业促进法》出台,农平易近工在掉业保险、税收优惠、就业指导等方面仍未能取得与城镇掉业人员一致的权力{10}。鉴于就业权是“澳门太阳城77139.com者”可以或许享受《澳门太阳城77139.com法》保护的条件条件,在就业权缺掉或不完全的情况下,农平易近工弗成能完全享有“澳门太阳城77139.com者”的地位和待遇。在就业权力方面,“澳门太阳城77139.com者”只具有城镇职工的特点。

第二,按照《澳门太阳城77139.com法》,“澳门太阳城77139.com者”有权与用人单位签订书面澳门太阳城77139.com合同,并且有权参加集体协商,与用人单位订立集体合同。从立法的成长线路来看,《澳门太阳城77139.com法》关于澳门太阳城77139.com合同的规定重要来自于1986年国务院颁布的《国营企业实施澳门太阳城77139.com合同制暂行规定》{11}。在《澳门太阳城77139.com法》立法评论辩论过程当中,多半人主意“在《澳门太阳城77139.com法》中确认和成长澳门太阳城77139.com制度改革成果,把澳门太阳城77139.com合同作为肯定澳门太阳城77139.com关系的一种根本情势而广泛地履行。”{12}澳门太阳城77139.com合同制改革的重点是城镇公有制企业,其对象主如果国有企业职工。直到《澳门太阳城77139.com法》实施10年以后,签订澳门太阳城77139.com合同的农平易近工人数只占农平易近工总数的28.7%{13}。大年夜多半农平易近工连书面澳门太阳城77139.com合同都没有,更弗成能有机会与企业签订集体合同。

第三,按照《澳门太阳城77139.com法》,“澳门太阳城77139.com者”应当享有歇息休假权和澳门太阳城77139.com待遇权。事实上,这些权力并未能真正惠及农平易近工。根据《澳门太阳城77139.com法》的规定,澳门太阳城77139.com者每天工作不逾越8小时,每周不逾越44小时,后来国务院进一步将每周工时缩短为40小时。但是据国度统计局2004年所作的查询造访显示,农平易近工平均每周工作6.4天,每天工作9.4小时,平均每月加班逾越80小时,远远超出了《澳门太阳城77139.com法》每月加班不得逾越36小时的最高限制。别的,拖欠农平易近工工资是全国各地广泛存在的一个问题。据相关方面估计,2004年上报的拖欠农平易近工工资总额为336亿元(至2004岁尾偿付比例为98.4%){13}。可见,在歇息休假权和澳门太阳城77139.com待遇权方面,农平易近工明显不是《澳门太阳城77139.com法》所描述的“澳门太阳城77139.com者”。

第四,根据《澳门太阳城77139.com法》,“澳门太阳城77139.com者”享有参加养老、医疗、掉业、工伤和生育等五项社会保险的权力。在制度设计方面,《澳门太阳城77139.com法》把社会保险关系与澳门太阳城77139.com关系挂钩,即只如果“澳门太阳城77139.com者”就有权参加各项社会保险。然则在司法实施过程当中,全国大年夜多半省市都没有把农平易近工作为社会保险制度中的“澳门太阳城77139.com者”,乃至还为农平易近工建立了一套有别于城镇职工的保险制度。如北京市在2001年为农平易近工建立了一套专门的养老保险体系,其特点是缴费基数低,待遇采取一次性发放的方法。[11]上海市则为农平易近工建立了“综合险”制度,包含老年补贴、工伤保险和医疗保险,采取了贸易化运营的治理模式。[12]全国人大年夜常委会2005年的工作申报也指出,在社会保险方面,大年夜多半进城务工人员难以按现行制度参保{14}。可见,从参加社会保险的角度来看,很多处所事实上把“澳门太阳城77139.com者”知道为“城镇职工”,农平易近工被清除在“澳门太阳城77139.com者”的范畴之外,这类知道异常精确地反应了《澳门太阳城77139.com法》在1994年草拟时的真实语境。

第五,“澳门太阳城77139.com者”享有提请澳门太阳城77139.com争议处理的权力。《澳门太阳城77139.com法》第10章规定了“调剂-仲裁-诉讼”的争议处理法式榜样,个中,企业澳门太阳城77139.com争议调剂委员会由企业工会负责组织,工会代表担负主任。澳门太阳城77139.com争议仲裁委员会由处所工会与澳门太阳城77139.com行政部份、企业代表合营构成,不经过仲裁,澳门太阳城77139.com者不克不及向法院告状。如许就建立起一套所谓的“一调一裁两审”澳门太阳城77139.com争议处理法式榜样。但是,如许的处理法式榜样过于繁琐,产生澳门太阳城77139.com争议的农平易近工出于生计所迫,很难保持到二审法式榜样。更重要的是,在2003年之前,各地工会根本就不接收农平易近工人会。[13]是以,农平易近工在申请争议处理时经久存在着没有工会代表其好处的问题。再加上申请仲裁的时效只有短短60天,仲裁机构请求农平易近工预交案件受理费和办案费,造成了农平易近工难以利用《澳门太阳城77139.com法》所供给的救济渠道的难堪局面。

综上可知,固然《澳门太阳城77139.com法》采取了抽象的“澳门太阳城77139.com者”概念,然则立法者在制订《澳门太阳城77139.com法》的过程当中所存眷的“澳门太阳城77139.com者”主如果当时正处在改革攻坚阶段的国有企业职工。该法制准时国有企业改革的重点就是减员增效,而当时的国有企业职工对澳门太阳城77139.com合同制持困惑立场,担心签了合同以后会掉去体系体例上的保障。为了清除国企职工对澳门太阳城77139.com合同制的担心和挂念,《澳门太阳城77139.com法》为实施澳门太阳城77139.com合同制后的“澳门太阳城77139.com者”供给了一个可谓完美的权力体系,包括了就业权力、社会保险权力、澳门太阳城77139.com合同权力、参加工会与集体协商的权力、工资保障权力、歇息休假权力、平易近主治理权力和提请澳门太阳城77139.com争议处理的权力,几近全盘复制了当时国有企业澳门太阳城77139.com关系的调剂机制。这些权力体系及其所依附的澳门太阳城77139.com关系调剂机制对农平易近工而言是一个封闭的体系体例,他们很难成为这个别制中的“澳门太阳城77139.com者”。因而可知,《澳门太阳城77139.com法》中的“澳门太阳城77139.com者”其实不是一个泛义的概念,其立法原型主如果原体系体例内的国有企业职工。

2007年颁布的《澳门太阳城77139.com合同法》对“澳门太阳城77139.com者”原型进行了重要修复,使“澳门太阳城77139.com者”开端具有农平易近工的某些特点。起首,该法强化了书面澳门太阳城77139.com合同制度,强调用人单位必须与澳门太阳城77139.com者签订书面澳门太阳城77139.com合同,不然就要向澳门太阳城77139.com者付出二倍的工资。[14]由于实际中大年夜多半没有签订合同的澳门太阳城77139.com者是农平易近工,是以,书面情势请求更多是出于保护农平易近工合法权益的须要。其次,该法加强了对劳务吩咐?消磨、非全日制澳门太阳城77139.com等非典范澳门太阳城77139.com关系的司法规范。[15]由于很多用人单位采取劳务吩咐?消磨等非典范用工情势利用农平易近工,是以,加强司法规制的目标明显在于保护农平易近工。第三,在社会保险权力方面,该法不但规定社会保险是澳门太阳城77139.com合同的必备条目,同时还特别请求“国度要建立健全澳门太阳城77139.com者社会保险关系跨地区转移接续制度”。[16]固然城镇职工也可能存在着社会保险关系转移接续等问题,然则活动性更强的农平易近工明显是这些新规定的最大年夜沾恩者。第四,该法还回应广泛存在的农平易近工工资被拖欠问题,规定用人单位应当及时足额地向澳门太阳城77139.com者付出澳门太阳城77139.com待遇,不然澳门太阳城77139.com者可以向法院申请付出令,或单方消除合同,并请求用人单位付出经济补偿。[17]因而可知,《澳门太阳城77139.com合同法》中的“澳门太阳城77139.com者”形象正在渐渐向农平易近工改变,这一改变是我国澳门太阳城77139.com立法对经济与社会转型的积极回应,注解“农平易近工已成为我国度昔时夜军的一支重要气力”。[18]

但是,由于对“澳门太阳城77139.com者”原型的选择缺乏主动性和自发性,《澳门太阳城77139.com合同法》几近全盘延续了《澳门太阳城77139.com法》确立的澳门太阳城77139.com关系调剂机制,将各项社会权力与“澳门太阳城77139.com者”身份绑缚在一路,比如“澳门太阳城77139.com者”有平易近主参与制订企业内部规章制度的权力,有参加社会保险的权力,有参加集领会谈的权力,有签订无固按克日澳门太阳城77139.com合同的权力等。由于如许的澳门太阳城77139.com关系调剂机制源于国有企业,对农平易近工而言,至今依然缺乏各方面的配套办法,是以,农平易近工很难享遭到司法所付与的各项权力。《澳门太阳城77139.com合同法》在颁布后之所以遭到企业界的强烈抵制,在必定程度上也是由于“澳门太阳城77139.com者”原型选择与澳门太阳城77139.com关系调剂机制不匹配酿成的。“澳门太阳城77139.com者”原型的缺点定位使澳门太阳城77139.com者的法定权力没法转化成澳门太阳城77139.com者的福利,导致澳门太阳城77139.com立法从出台之日就已注定得不到完全地贯彻实施。

四、“澳门太阳城77139.com者”原型的选择对澳门太阳城77139.com立法实施后果的影响

《澳门太阳城77139.com法》自1995年1月I日开端实施以来,其实施后果一向差能人意。2005年全国人大年夜常委会法律检查组赴各地对《澳门太阳城77139.com法》的实施情况进行检查,发明《澳门太阳城77139.com法》在贯彻实施方面存在着比较严重的问题。例如,澳门太阳城77139.com合同签订率低,超时加班现象比较广泛,欠缴社会保险费现象严重,等等,这些问题在有些处所还相当严重{14}。

对《澳门太阳城77139.com法》未能有效地贯彻实施的缘由,重要有以下四种不雅点:第一种不雅点认为,《澳门太阳城77139.com法》本身存在着很多罅漏和先天不足,在很多方面只作了原则性、纲领性规定,难以实际操作。是以,重要的解决办法是尽快修订完美《澳门太阳城77139.com法》{15}。第二种不雅点认为,《澳门太阳城77139.com法》及其配套律例所确立的澳门太阳城77139.com标准太高,是以造成了实施过程当中法律不严的现象,为此,澳门太阳城77139.com立法应当恰当降低澳门太阳城77139.com标准,实施“低标准、广覆盖、严法律”{16}。第三种不雅点认为,《澳门太阳城77139.com法》实施不力是由于司法义务太轻,企业背法本钱太低,司法缺乏威慑力,是以解决办法在于加重处罚力度。[19]第四种不雅点则认为,《澳门太阳城77139.com法》实施不力主如果处所当局的义务,处所当局为了寻求GDP,拼命招商引资,并把放松澳门太阳城77139.com法律作为优化投资软情况的一个方面。是以,这类不雅点认为,要解决《澳门太阳城77139.com法》法律不力的问题,关键在于处所当局改变之前的政绩不雅,建立科学的成长不雅{17}。

上面几种不雅点都有必定的事理,然则都没有捉住问题的关键。事实上,《澳门太阳城77139.com法》之所以未能很好地贯彻实施,重要缘由其实不在于立法过于原则,缺乏可操作性;也不在于澳门太阳城77139.com标准太高酿成的法律不严;更不在于司法义务太轻,企业背法本钱太低;乃至不克不及归咎于处所当局的法律不力。客不雅地说,我国《澳门太阳城77139.com法》和其他澳门太阳城77139.com立法之所以没有取得很好地实施,最根本的缘由在于该法把国有企业职工作为“澳门太阳城77139.com者”的原型,并由此确立了澳门太阳城77139.com关系调剂的司法机制。然则如许的澳门太阳城77139.com关系调剂机制其实不符合中国经济成长的须要,造成了严重的有法不依和有法难依的问题。具体可以从国有企业职工和农平易近工两个方面进行解释:

起首,《澳门太阳城77139.com法》颁布后大年夜范围展开的国有企业改制并没有严格遵守《澳门太阳城77139.com法》,存在着严重的“有法不依”问题。国度制订《澳门太阳城77139.com法》的重要目标之一就是广泛履行澳门太阳城77139.com合同制,打破国有企业中经久实施的固定工制度。《澳门太阳城77139.com法》颁布后,国有企业可以不受任何限制地与新录用澳门太阳城77139.com者订立固按克日的澳门太阳城77139.com合同,可以根据司法规定的条件和法式榜样解雇职工。[20]但是,这仍未能满足国有企业尽快裁减冗员的须要,1995年以后,国务院又渐渐许可国有企业有条件地让职工下岗,实施“减员增效”。仅仅在1998-2001年时代,国有企业就累计有2 550万名职工下岗。[21]随后,又有大年夜量国企职工在改制过程当中被企业以“买断工龄”或提早退休的方法解雇。《澳门太阳城77139.com法》本来已为国有企业分流充裕人员设计了“经济性裁人”等司法法式榜样,但是,不论是国企职工下岗照样买断工龄,都没有严格实用《澳门太阳城77139.com法》规定的法式榜样和补偿标准。[22]《澳门太阳城77139.com法》不但没法向下岗职工供给司法救济,乃至还要容忍国有企业超出澳门太阳城77139.com合同消除制度之外,以“减员增效”和“买断工龄”等名义与大年夜量职工消除合同,《澳门太阳城77139.com法》是以损掉了应有的声望性和公信力。

其次,《澳门太阳城77139.com法》对农平易近工则犹如“水中月,镜中花”,存在着严重的“有法难依”的致命问题。如前所述,《澳门太阳城77139.com法》以国有企业职工作为“澳门太阳城77139.com者”原型设计了一整套澳门太阳城77139.com关系调剂机制,不但包含澳门太阳城77139.com合同制度,还包含工会制度、职工代表大年夜会制度、就业促进制度、职业培训制度、社会保险制度、集体协商与集体合同制度、澳门太阳城77139.com监察制度、争议处理制度,等等。这类调剂机制的根本特点是所有权力和待遇都与澳门太阳城77139.com关系挂钩,只如果“澳门太阳城77139.com者”,便可以够享有所有的权力。但是,这类澳门太阳城77139.com关系调剂机制实际上是建立在城乡二元经济体系体例的基本之上,城市中的各项公共办事都以本地户籍为条件,由于“农平易近工”不具有本地户籍,是以也就难以进入到这类体系体例化的澳门太阳城77139.com关系调剂机制当中。直到2003年以后,劳务输入地的公共就业办事、工会办事等各项制度才渐渐对农平易近工开放,至今农平易近工在社会保险等方面依然难以真正享遭到“澳门太阳城77139.com者”的待遇。所以,农平易近工固然在情势上属于《澳门太阳城77139.com法》中的“澳门太阳城77139.com者”,但由于缺乏关键的配套制度,他们在很长时代内都未能享遭到“澳门太阳城77139.com者”的各项权力。

是以,我国澳门太阳城77139.com立法的实施障碍其实不克不及简单地归因于处所当局的立场,由于并非各地当局都在澳门太阳城77139.com标准方面向下竞争;也不克不及简单地归因于澳门太阳城77139.com立律例定得过于原则和抽象,由于即使很具体的规定常常也履行不下去;乃至不克不及归因于我国的工会体系体例,由于我国的澳门太阳城77139.com法是建立在国度统制主义的基本之上,保护澳门太阳城77139.com者权益的义务重要在当局,而不在工会。澳门太阳城77139.com立法之所以实施难,最重要的缘由在于立法本身对“澳门太阳城77139.com者”原型的选择欠妥,并且由此造成了澳门太阳城77139.com关系调剂机制的缺点定位。一些澳门太阳城77139.com法学者和实务工作者也曾指出过这个问题[23],但并没人体系地加以阐述。假设将来的澳门太阳城77139.com立法仍不克不及改正“澳门太阳城77139.com者”原型存在的问题,再多的立法生怕也只会重蹈《澳门太阳城77139.com法》的旧辙。

五、结论

经久以来,澳门太阳城77139.com法实务部份和理论界之间关于澳门太阳城77139.com者的定义问题存在着很大年夜的不合。一方面,实务部份常常以《澳门太阳城77139.com法》第2条作为根据,即只要两边存在着一方供给澳门太阳城77139.com,别的一方付出待遇的关系,并且用工主体符合第2条所规定的“用人单位”的范围,就会直接将两边之间的司法关系认定为澳门太阳城77139.com关系。但是,如许对“澳门太阳城77139.com者”的知道过于教条和机械,完全没有推敲澳门太阳城77139.com者应当具有从属性,因此常常把总经理、人事经理等“雇主代理人”也认定为澳门太阳城77139.com者,乃至请求企业“依法”向此类人员付出巨额加班费、奖金或经济补偿。另外一方面,理论界则常常强调澳门太阳城77139.com者应当具有从属性特点,乃至套用政策说话将澳门太阳城77139.com者说成是“弱势群体”,然则大年夜多半学者实际上并未发明我国澳门太阳城77139.com立法中的“澳门太阳城77139.com者”并非理论意义上的从属澳门太阳城77139.com者,而更多地是指体系体例内的澳门太阳城77139.com者,是以造成了理论与实践的严重脱节。究其根本,很大年夜程度上是由于我国澳门太阳城77139.com立法对“澳门太阳城77139.com者”原型选择欠妥酿成的。

由于“澳门太阳城77139.com者”原型的选择欠妥,我国澳门太阳城77139.com关系的调剂机制生成绩带有体系体例色采过强、覆盖面过窄、权力体系大年夜而全等问题,这些问题不但曾严重地妨碍《澳门太阳城77139.com法》的贯彻实施,并且将来还可能会降低《澳门太阳城77139.com合同法》等新法的实施后果。在市场经济条件下,澳门太阳城77139.com立法中的“澳门太阳城77139.com者”应当是处于从属地位的抽象的人,而不该该是具体的某一类社会群体。直言之,不论是国有企业职工照样农平易近工,都不合适作为立法中“澳门太阳城77139.com者”的原型,不然就很轻易混淆政策和司法的界线。今朝,国有企业大年夜范围的减员增效改革已根本停止,农平易近工问题也取得了各级当局的高度存眷,对“澳门太阳城77139.com者”原型的重新定位正面对着一个绝佳的汗青契机。我国立法机关应当捉住这个可贵的机会,以市场经济条件下澳门太阳城77139.com者的从属性特点为出发点,科学公道地重塑“澳门太阳城77139.com者”的司法形象,并响应地完美现有的澳门太阳城77139.com关系调剂机制。

【注释】

[1]我国澳门太阳城77139.com立法请求用人单位与澳门太阳城77139.com者必须签订书面合同,不准可采取口头情势订立澳门太阳城77139.com合同,这与世界上大年夜多半国度的做法不合。

[2]我国《宪法》中共7次利用了“澳门太阳城77139.com者”一词,分别涌如今叙言(同一阵线中的社会主义澳门太阳城77139.com者)、第8条(农村集体经济组织的澳门太阳城77139.com者)、第14条(澳门太阳城77139.com者的积极性和技巧程度)、第19条(对澳门太阳城77139.com者普及教导)、第42条(澳门太阳城77139.com者的主人翁地位)、第43条(澳门太阳城77139.com者歇息权力,2次)。

[3]我国《宪法》第19条第3款采取了这类知道,具体规定是:“国度成长各类教导举措措施,清除文盲,对工人、农平易近、国度工作人员和其他澳门太阳城77139.com者进行政治、文化、科学、技巧、营业的教导,鼓励自学成才。”

[4]国外有些学者还有阶层从属性、技巧从属性等提法,所以,从属关系理论更多地是从不合侧面揭露澳门太阳城77139.com者与用人单位之间的不同等地位。

[5]法国和德国澳门太阳城77139.com法中平日对经济从属性理论持困惑立场。(拜见:郑爱青.法国澳门太阳城77139.com合同法概要[M].北京:光亮日报出版社,2010:24-26;杜茨澳门太阳城77139.com法[M].张国文,译.北京:司法出版社,2005:18.)

[6]人格从属性在英美国度被称为“控制标准”(control test)(拜见:李坤刚.论澳门太阳城77139.com关系中雇主之界定—以英国澳门太阳城77139.com法为视角[J].云南京大学年夜学学报:法学版,2007, (3):192-196.)

[7]这主如果日本学者下井隆史传授的不雅点,拜见:刘志鹏.澳门太阳城77139.com法理论与判决研究[M].台北:元照出版社,2000: 12.

[8]台湾学者刘志鹏认为,所谓澳门太阳城77139.com契约有从属关系,乃系立法者因立法政策之须要而可以予以强调、认知,并借此为劳工保护法之制订架桥铺路罢了!刘氏不雅点固然有点偏颇,却比较精确地说清楚明了从属关系理论对澳门太阳城77139.com立法的基本感化。(拜见:刘志鹏.澳门太阳城77139.com法理论与判决研究[M]台北:元照出版社,2000: 22.)

[9]我国《澳门太阳城77139.com合同法》第58条规定:“劳务吩咐?消磨单位是本法所称用人单位,应当实施用人单位对澳门太阳城77139.com者的义务。”

[10]这里援用的是原澳门太阳城77139.com部部长李伯勇转述李鹏总理、朱镕基副总理就农村澳门太阳城77139.com力就业问题的指导精力。(拜见:李伯勇.卖力进修贯彻澳门太阳城77139.com法,推动澳门太阳城77139.com事业周全成长[J].中国澳门太阳城77139.com,1994,(10):6.)

[11]北京市澳门太阳城77139.com和社会保障局2001年8月宣布的《北京市农平易近工养老保险暂行办法》。

[12]上海市人平易近当局2002年4月颁布的《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》。

[13]直到2003年中华全国总工会第十四次代表大年夜会的申报,农平易近工参加工会问题才被初次写入个中。(拜见:李雪平.国际人权法上的迁徙自由和迁徙工人的权力保护—以中国农平易近工为例[J].司法科学(西北政法学院学报),2004,(3):35.)

[14]《中华人平易近共和国澳门太阳城77139.com合同法》第10条、第82条。

[15]《中华人平易近共和国澳门太阳城77139.com合同法》第5章第2节和第3节。

[16]《中华人平易近共和国澳门太阳城77139.com合同法》第17条、第49条。

[17]《中华人平易近共和国澳门太阳城77139.com合同法》第30条、第38条第1款第2项。

[18]《国务院关于解决农平易近工问题的若干看法》,2006年1月18日宣布。

[19]郭军认为:“(《澳门太阳城77139.com法》的)司法义务制度整体上讲不成功,处罚的力度和手段都严重不足,这也是导致《澳门太阳城77139.com法》法律不力的重要缘由之一,亟待加强。……《澳门太阳城77139.com法》实施中的问题不是《澳门太阳城77139.com法》本身的制度缺点导致的,而是配套立法滞后的问题,是法律不到位的问题。”(拜见:郭军.澳门太阳城77139.com法履行大年夜于修改[J].中国澳门太阳城77139.com,2005, (2):18.)

[20]国度发改委副主任陈清泰1995年在“《澳门太阳城77139.com法》实施纵深行”座谈会上谈话指出:“(国有企业)这些改革试点工作都面对着一个重要课题须要答复,就是若何经过过程分别企业社会本能性能,分流企业充裕人员,减轻企业包袱。……贯彻《澳门太阳城77139.com法》是弄好‘分别、分流’、保护职工合法权益的根本性办法。”(拜见:陈清泰.《澳门太阳城77139.com法》是企业制度改革的重要司法根据[J].中国澳门太阳城77139.com科学,1995, (9):9.)

[21]国务院消息办公室:《中国的澳门太阳城77139.com和社会保障状况白皮书》,2002年4月29日宣布。

[22]按照国务院1998年6月9日出台的《关于切实做好国有企业下岗职工根本生活保障和再就业工作的通知》,下岗职工“3年期满仍未再就业的,应与企业消除澳门太阳城77139.com关系,按规定享受掉业救济或社会救济”,实际上并未按照《澳门太阳城77139.com法》处理国企职工下岗问题。

[23]例如,董保华传授曾指出,《澳门太阳城77139.com法》制订于20世纪90年代,当时的澳门太阳城77139.com者主如果指国有企业、外资企业和少许平易近营企业的澳门太阳城77139.com者。那时的企业是较为正规的企业,员工也是较为正式的员工。10多年来,这类情况已产生了很大年夜的变更。随着农平易近进城务工、国有企业员工下岗,澳门太阳城77139.com者出现了分层,当时《澳门太阳城77139.com法》所保护的对象已成为这类分层中较高层次的澳门太阳城77139.com者。假设纰谬这类状况加以调剂,《澳门太阳城77139.com法》就会出现某些贵族化偏向。(拜见:董保华.锦上添花抑或济困解危—析《中华人平易近共和国澳门太阳城77139.com合同法(草案)》的根本定位[J].法商研究,2006, (3):49.)

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